某种意义上,这是一种消解知识界与当局之间存在的认知鸿沟、话语鸿沟的积极尝试,不论是否能够推进形成真正的共识,至少可以促进彼此的了解和理解。
[2]习近平:《干在实处走在前列——推进浙江新发展的思考与实践》,中共中央党校出版社2006年版,第65-66页。[95]习近平:《在省部级主要领导干部学习贯彻党的十八届四中全会精神全面推进依法治国专题研讨班上的讲话》(2015年2月2日),载中共中央文献研究室编:《习近平关于全面依法治国论述摘编》,中央文献出版社2015年版,第35页。
这些方面形成合力,必将增强法治保障体系及其运行能力。正如习近平同志所指出的:党和法的关系是政治和法治关系的集中反映。[11]习近平:《坚持依法治国和以德治国相结合》(2016年12月9日),载习近平:《论坚持全面依法治国》,中央文献出版社2020年版,第166页。这些风险挑战,有的来自国内,有的来自国际,有的来自经济社会领域,有的来自自然界。[1]现代政治文明发展的一个重要成果就是法治,就是用法律来规范各个社会主体的行为。
……每种文明都有其独特魅力和深厚底蕴,都是人类的精神瑰宝。尤其是进入新时代以来,随着法治建设经验的快速积累,中国特色社会主义法治的优势得到凸显,全面依法治国新理念新思想新战略深入人心。还有一种是程序性的法治观,它倾向于把法治同法治所保障的价值分开。
在这方面,我们有很多共识。这里提到的德治也是上一篇没有的,但这不是我的发明,这是官方话语里的说法。也有认为是非法治的,比如费孝通先生在《乡土中国》里描述的礼治,那是一个理想型的乡土社会的秩序模式。后一种有批评,但不是内在的。
德治也有可能使得法治很难落实。这个巡视制度,是执政党内部治理的重要方式。
我这里侧重从法社会学的角度谈谈我的感想。如果满足了刑法规定的犯罪要件,那就是犯罪了。我在阅读《论法治与德治》的过程中感觉到,梁老师的工作在中国目前的这个节点上,有着十分特殊的意义。这样,这些文章就与前面两篇大文章形成了一个有意思的对照,一种宏观和微观、理论和实践、历史与现实之间的对照、对话、互动和互相补充。
按发表时间,收录在这本书里的是我在1999和2015这16年里的相关文章。这是文明架构下社会转型过程中产生的根本问题。《法治:社会转型时期的制度建构》是从社会转型的角度,把法治作为法律现代化运动和一种制度建构来观察分析。因此,律师实际上就能发挥从专业技术的角度监督法律实施的作用。
最后再去评估那些方案的效用。为什么?德国社会理论家尼克拉斯·卢曼说得很清楚,当你把道德正义的话语与法律的推理放在一起,把它作为行为规范跟法律并列,就会在法律体系中引发潮汐现象。
某种意义上,这是一种消解知识界与当局之间存在的认知鸿沟、话语鸿沟的积极尝试,不论是否能够推进形成真正的共识,至少可以促进彼此的了解和理解。下面就我的这本小书(《论法治与德治:对中国法律现代化运动的内在观察》)讲几句,我不准备重复书里的主要内容和观点,只就成书时间、内容结构和方法论问题做一点说明。
这些该如何理解?比如弗兰西斯•福山在他关于世界政治秩序演变的新近巨著里就讲到分析问题的三个基本因素:第一,国家能力。但梁老师在这本书里都触碰到了,也就是他说的法治与德治。但是当我浏览这本书,发现他好像有点变化,开始接地气了:从新《劳动合同法》到十八届四中全会公报的文本分析以及详细解说,涉及很多具体的现实问题。特别是在近几年,一些核心国家行动者的传记、回忆录或年谱都已经发表,其中有非常大的有用信息,我认为梁老师在做研究的时候应该把这些材料也利用起来…… 第二个,国内,尤其我们这年龄的人,早期都被文革整怕了,但实际上文革也是有法的,只不过这个法系太糟糕,导致整个乱套了。总之,在这幅很有特色的构图中,法治的出发点是限制个人的膨胀、限制社会的强势群体,而不是限制国家权力。刚才几位提出的问题都很重要,我试着回应一下。
在一定程度上,监察委员会的成立是把党的纪律监察和对非党的干部和其他政治运行当中的公务人员的监督监察,全面地加以衔接。比如前些年出版的《礼教与法律:法律移植时代的文化冲突》,里面写清末礼教派和法理派的论战,借用了一位法学前辈王伯琦的说法,说礼法之争的根本是所谓准则法之争。
从法律的社会之维这个角度来看,社会的智能网络化是一种非常深刻的变化,势必引起治理方式以及制度设计方案的创新。在这本书中,梁老师把历史叙事(时间逻辑)和结构叙事(结构逻辑)整合了起来。
他说到两种法治观,一种是西式的个人权利型的法治,一种是传统的伸冤类型的国家保障的法治。哪种好,哪种不好,我在这里暂且不做价值评价。
这种法治具有什么样的特点呢?如果以同情的立场来看,中国式法治的原理旨在限制社会中的豪强势力而不是国家权力,因此强调国家要帮助弱者伸张正义,要迫使强者遵守法律。在《论法治与德治》中,梁老师显然发觉、触碰了这个问题,把法和德平列在这里。尽管如此,法律与道德还是存在一种剪不断、理还乱的密切关系,当然有区分,但同时也有交错。类似的广泛、持续而深刻的经济变革,正在中国发生。
对此,我也有一个建议,虽然有些黑箱看上去是打不开,但是替代证据(proxy)其实还是有的。作为法律正当性根据的是一种超验的价值观,或者一元化的正义理论体系。
这么说的前提当然是中国的法治观、问责方式与他界定的那种类型具有本质的不同。在另一方面,我们还需要对道德的内容做进一步的分析。
批评当然不是批判,在某种意义上,这是一种诠释,它不仅仅是一个批评,而是解读何以如此。换个角度说,德在法上的问题根本上是文化认同问题。
当下知识界、思想界讨论很多的何为中国问题,说到底还是这个问题。梁老师就属于后面这一类。另外我也注意到,现在有些人喜欢强调中国古代政治传统和当代政治主体政治理念和实践之间的关联性、亲缘性,这体现在像一国两制这样的制度安排或者像卫东提到的责任伦理方面,甚至有人说执政党群体就相当于古代的士大夫。我在这里还是不做价值评价,只是指出福山的三元素存在当代中国的特有组合,很有意思。
就是要从现实出发,而不是理论先行、结论先行。中国理解的民主是人民当家作主,是民主集中制全体下的民主。
在这三个基本因素,他认为中国只有第一个很强,但后面两个是缺乏的。当然,这种解读提供了思考问题的一种可能性。
不过另一方面,两篇文章的副标题里都有内在观察这几个字,它们都强调研究的内在视角。所以,从秦朝开始就设置专门的官员来负责法律的解释,来负责法律实施的监督,这种注重监督的思路一直延伸到今天,表现为越强调法治,就越要加强监督权。